La distinzione tra intervento routinario ed intervento complesso è rilevante?

TRIBUNALE DI LECCE

SEZIONE DISTACCATA DI NARDO'

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice Avv. G. Imperiale all'udienza del giorno 15 gennaio 2013 nella causa per risarcimento danni.

promossa da

F.A.L.,

contro

COMPAGNIA ASSITALIA ASS.NI., in persona del suo legale rappresentante

Ha pronunciato sentenza con il seguente

DISPOSITIVO CON MOTIVAZIONE CONTESTUALE

Con atto di citazione 02.02.2006, regolarmente notificato, la sig.ra F.L.M. conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Lecce - Sezione distaccata di Nardò, il dott. M.M. al fine di ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni:

accertare e dichiarare che i danni sofferti dalla sig.ra F. sono conseguenza diretta ed immediata della imperizia e negligenza dell'intervento operato dal dott. M.;

accertare e dichiarare la responsabilità del dott. M. per le lesioni sofferte dalla sig.ra F. ex art. 2043 c.c.;

accertare e dichiarare la responsabilità del dott. M. ex art. 1176 e 1218 c.c.;

condannare conseguentemente il dott. M. al risarcimento dei danni nella misura di € 89.427,76, od in altra accertata in corso di causa, oltre, beninteso, interessi e rivalutazione (se dovuta);

condannare il convenuto al pagamento delle spese e competenze legali con distrazione in favore del sottoscritto avvocato antistatario.

Con comparsa di costituzione e risposta si costituiva in giudizio, il dott. M.M. il quale, avanzata in via preliminare la domanda di chiamata in causa della società di assicurazione Assitalia S.p.A. impugnava il contenuto della domanda, così conclusioni:

" in via preliminare, previo differimento della data di udienza di comparizione, autorizzare il dott. M.M. ai sensi dell'art. 269, 2° comma c.p.c., alla chiamata in causa della Assitalia Assicurazioni S.p.A., nella persona del suo legale rappresentante pro tempore, con sede in 00198 Roma, Corso d'Italia, n. 33, al fine di essere dalla stessa manlevato nella denegata ipotesi di soccombenza;

Accertare e dichiarare che il dott. M.M. ha eseguito con diligenza e perizia l'incarico professionale conferitogli e, per l'effetto, rigettare la domanda di risarcimento danni per responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale, così come proposta dalla slg.ra F.L.M. in danno dell'odierno convenuto;

Condannare la sig.ra F.L.M. al pagamento delle spese, diritti ed onorari di lite del presente giudizio, nonché del giudizio per accertamento tecnico preventivo;

In via estremamente subordinata, previo concreto accertamento delle richieste dell'attrice, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda dalla stessa avanzata, dichiarare obbligata, in virtù di polizza n. 97 /60/487.957, la società di assicurazioni Assitalia S.p.A. a corrispondere alla sig.ra F. quanto eventualmente sarà tenuto a corrispondere il dott. M.M." .

Ritualmente chiamata in causa dal convenuto, si costituiva in giudizio la società di assicurazioni Assitalia S.p.A la quale, contestato il contenuto della domanda attorea, chiedeva a sua volta il rigetto della domanda con ogni conseguenza in ordine al pagamento delle spese, diritti ed onorari di lite.

Instauratosi dunque il contraddittorio la causa veniva istruita con l'interrogatorio formale delle parti e, su richiesta di parte attrice, con l'espletamento della CTU tecnica, preliminare alla istanza di espletamento della prova testimoniale.

All'esito del deposito della CTU da parte del consulente all'uopo incaricato dal giudice, dott.ssa Alessandra Leone, il giudice, sciogliendo la riserva in ordine alla richiesta di rinnovazione della CTU formulata da parte attrice, ritenuta la causa matura per la decisione, rinviava la stessa per la precisazione delle conclusioni.

All'udienza del 18.10.2011, precisate le conclusioni dalla parti costituite la causa veniva rinviata, ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., per la discussione orale con autorizzazione al deposito di memorie conclusionali e repliche.

All'udienza di discussione orale ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c. del 15.01.2013 si costituiva in giudizio per l'attrice l'Avv. R. Leuzzi.

Prima di entrare nel merito del caso in esame, giova premettere che l'obbligazione medica è per definizione una obbligazione di mezzi, con la conseguenza che l'inosservanza del dovere di diligente esecuzione della prestazione, rappresenta l' in sé dell'inadempimento, mentre invece, il mancato conseguimento del risultato terapeutico agognato, costituisce il danno-evento, conseguente all'inadempimento dell'obbligazione stessa.

Nell'obbligazione di risultato, stante la scissione tra inadempimento oggettivo e imputabilità soggettiva dell'inadempimento, il debitore inadempiente si può difendere su due fronti: contestando l'in sé dell'inadempimento ovvero l'imputabilità soggettiva dell'inadempimento stesso.

Invece, nelle obbligazioni di mezzi l'inadempimento è rappresentato da una negligente esecuzione della prestazione.

Ne consegue che in tali obbligazioni vi è una confusione tra il profilo dell'inadempimento e quello della imputabilità, perché l'inadempimento rappresenta in sé anche il profilo dell'errore e dell'addebitabilità.

Fatta questa premessa, occorre osservare che, anteriormente all'intervento delle SS.UU del 2001, (sentenza n. 13533 del 30/10/2001) aveva rilevanza, sul piano dell'allocazione dell'onere probatorio, la distinzione fra due tipologie di interventi medico-chirurgici: gli interventi routinari e gli interventi complessi.

Per quanto concerne gli interventi semplici, si affermava che, in base al principio res ipsa loquitur, in capo al soggetto creditore, sottoposto a cura (ovvero ai suoi parenti in caso di decesso), competesse esclusivamente l'onere di provare la routinarietà dell'intervento.

Una volta acclarata la cosiddetta routinarietà, in base ad una logica presuntiva, si presumeva che l'esito infausto non potesse che essere conseguenza di un errore terapeutico.

Conseguentemente si riteneva che il soggetto creditore non fosse tenuto a dimostrare l'errore, in quanto presunto, e che competesse invece al medico provare di aver osservato integralmente le misure di diligenza da lui esigibili e che quindi l'esito infausto fosse il frutto di un'alea a lui non addebitale.

Al contrario negli interventi complessi, si affermava che acclarata, sulla base della prova fornita dal medico, la complessità dell'intervento, non potendo operare il principio res ipsa loquitur, era onere del paziente dimostrare l'errore compiuto dal medico nel corso dell'esecuzione dell'intervento.

Ebbene, questa allocazione differenziata dell'onere della prova, in funzione della complessità o meno dell'intervento chirurgico, è un regola che non è sopravvissuta alla sentenza della Suprema Corte del 2001

La Cassazione a Sezioni Unite, sul punto ha chiarito che il regime dell'onere probatorio è uguale per ogni rimedio che il soggetto pratichi al fine di reagire all'inadempimento.

Quindi, ogniqualvolta il creditore reagisce all'inadempimento o con l'azione di esatto adempimento o con quella di risoluzione, ovvero ancora con l’azione di risarcimento il riparto probatorio è lo stesso.

Ossia al creditore è richiesta la duplice prova:

-la fonte del diritto che egli considerato insoddisfatto, e cioè la prova del contratto o, secondo la giurisprudenza più accreditata, del contratto sociale equiparato al contratto;

-le conseguenze dell'inadempimento, e quindi il danno economico o non economico, che il creditore ha subito per effetto dello stesso inadempimento.

Dunque il creditore deve provare la fonte del diritto e le conseguenze dannose della lesione, ivi compreso il nesso di causalità tra l'inadempimento e il danno lamentato.

In merito, la Cassazione, con sentenza 18 aprile del 2005 n. 7997, ha chiarito che la prova della causalità giuridica afferisce alla prova del danno ai sensi dell'art. 1223 c.c. e, pertanto, tale prova è a carico del creditore-paziente.

Orbene, la domanda attorea come formulata dalla sig.ra F.M.S. si è dimostrata, all'esito dell'accurata indagine peritale svolta dal CTU dott.sa A. Leone, priva di riscontro probatorio sotto il profilo del rapporto causale tra le lesioni lamentate dall'attrice e gli interventi praticati dal dott. M.

In buona sostanza, giungendo alle conclusioni rassegnate dal CTU dott.ssa Leone, è emerso che, la scelta terapeutica effettuata dal dr. M. era una delle possibili soluzioni utili per poter riabilitare un'edentulia parziale, quale quella della sig.ra F.

Tuttavia, a causa delle carenza di documentazione utile, non solo non è stato possibile valutare la congruità delle terapie effettuate, ma neanche stabilire un nesso di causalità diretta tra le lesioni lamentate dall'attrice e gli interventi praticati dal dr. M., potendo le stesse derivare da altra causa.

Ai sensi dell'art. 2697 c.c. " chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento".

Quanto alle ultronee richieste di parte attrice, vedi comparsa di costituzione e risposta del 11.01.2013, e con particolare riferimento alla richiesta di espletamento della prova testimoniale, si osserva che tali domande non possono trovare accoglimento in quanto tardivamente avanzate.

P. Q. M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da M.L.F. -attore nei confronti di M.M., nonché Assitalia Ass.ni S.P.A., in persona del suo legale rappresentante, così provvede:

1) rigetta la domanda attorea e per l'effetto condanna F.M.L. alla refusione delle spese di lite a favor di M.M. che si liquidano in € 4.500,00, di cui € 4.500,00 per diritti ed onorario, oltre IVA e CAP come per legge, ed in favore di Assitalia Ass.ni S.P.A. che si liquidano in € 3.350,00 di cui € 3.350,00 per diritti ed onorario, oltre IVA e CAP come per legge.

Pone definitivamente a carico dell'attrice le spese della CTU

Così deciso in Nardò, addì 15 gennaio 2013 .